PE该入哪个法
王根旺 王根旺

PE该入哪个法

8月10日,25家股权和创投协会联名向全国人大常委会提交了一份建议书,指出不应将股权投资基金纳入《证券投资基金法》,同时对该法修订草案第107条提出异议,认为“证券”的认定机构应该是国务院,而非草案中规定的证券监管机构。

 

他们反对PE入法的理由有五:(1)《修订草案》对“证券”的定义,不符合《证券法》的相关规定;(2)任意界定“证券” 将导致政出多门、多头管理、分工混乱,给市场带来不稳定的监管预期;(3)将股权投资基金纳入《证券投资基金法》调整范围,不符合分开立法的国际惯例;(4)将各类私募股权基金纳入证券投资基金范畴监管,不仅没有必要,反而有可能人为造成监管风险;(5)将创业投资基金也纳入证券投资基金范畴监管,将给我国的创业创新事业带来严重不利影响。

 

我非常赞赏行业协会积极向立法者建言献策的参与精神。行业协会的意见中也有很多合理化建议,如淡化行政管制,鼓励市场创新。但是,反对PE入法的观点是不明智的。我认为,为推动PE的健康发展,必须将PE纳入《投资基金法》调整,并设专章予以规定。

 

其一,此次修法调整PE的性质是进行补课。1999年启动的《投资基金法》立法名称是“投资基金法”。立法者本想调整规制PE,但由于争议较大,被迫对PE采取授权国务院立法的态度。既然PE的发展形势迅猛,PE的赢利模式和法律关系日趋清晰,PE的立法条件趋于成熟。

 

其二,将《证券投资基金法》改为《投资基金法》后,立法者不再苛求PE的投资目标是证券,因而PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。

 

其三,中国的投资基金立法固然要大胆借鉴国际先进立法经验,但更要从中国国情出发。只要《投资基金法》的修改有助于推动中国的投资基金的规范与发展,就不必在形式上与某一国家的立法形式亦步亦趋。立法形式虽然很重要,但更重要的是立法内容。

 

其四,将各类私募股权基金纳入《投资基金法》予以专章调整,并不意味着要纳入证券投资基金的范畴予以调整,更不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管。恰恰相反,PE不但不适用专属于证券投资基金的来自中国证监会的行政监管,也不适用来自国家发改委的行政监管,因而不会认为造成监管风险。

 

我主张的PE监管模式是:立法调整+工商登记+PE自律+行业自律+司法救济。其中,立法调整是前提,工商登记是基础,PE自治是核心,行业自律是关键,司法救济是保障。PE是富人与能人的私人俱乐部,原则上不涉及不特定的公众投资者,因而各国都对PE实行宽松的监管政策。中国的PE监管也应充分体现鼓励市场自治与创新的立法精神。在一定程度上可以说,此次25家PE协会联合上书立法机关,建议PE脱离《投资基金法》的原因之一就是行政监管恐惧症。因此,立法者在调整PE时一定要彻底打消PE的这一顾虑,努力谋划出PE友好型的《投资基金法》。

 

目前的工商登记既涵盖对PE的设立登记,也涵盖了对PE的变更登记和注销登记;既登记了PE的名称、经营范围、法定代表人或者负责人的姓名,也登记了住所、资本、股东或合伙人的姓名或名称;既涵盖了有限合伙的登记,也涵盖了有限责任公司的登记;既涵盖了对PE的登记,也涵盖了对目标企业的登记。在出具工商管理部门提供的登记信息后,PE及其投资的目标企业可以依法直接向税务主管机关行使税收优惠待遇,向政策性银行申请优惠贷款。为建立健全工商部门与宏观调控部门(发改委、财政、人民银行)、税务部门、证券监管部门、工信部门等之间24小时全天候、360度全方位的无缝对接、信息共享、快捷高效的监管合作机制,有必要将工商登记信息向前述相关部门和社会公众予以开放。因此,在工商登记之外再设立独立的备案监管系统纯属叠床架屋,徒增监管成本和PE及其投资者的成本。

 

广义的PE监管模式包括但不限于行政监管。自律监管也是监管。实际上,越是片面强化行政监管,自律监管包括行业监管更是难以发展起来。宏观调控部门固然不宜插手微观的市场经济生活包括PE的投资活动,行政执法部门也应充分尊重PE自治和契约自由,打造服务型政府。当然,对于滥用PE制度、非法集资、欺诈投资者、严重损害社会公共利益,情节严重构成犯罪的,必须依法追究刑事责任。

 

一定要明确,《投资基金法》调整PE并不单单是强化行政监管。《投资基金法》中的法律规范不都是强制性规范。相反,《投资基金法》应当尽量鼓励PE及其利益相关者的私法自治,以确保PE市场的活力。从规范形式上看,立法者应当扩大任意性规范和倡导性规范的比重,尽量减少强制性规范,慎重拟定禁止性规范,从而为私法自治预留制度空间。凡是由PE自治或行业协会自律规则调整的内容,原则上立法者不宜作出强制性规定。

 

我建议PE专章进一步强化管理人合伙人对合伙企业与有限合伙人的信托义务,严惩管理合伙人从目标公司收受商业贿赂的失信败德行为,加大对有限合伙人的权益保护力度,厘清投资人知情权与管理权间的界限,明确对赌条款的效力,明确PE的税收优惠。

 

同时《投资基金法》应确立PE的合格投资者适当性管理制度,规定有限合伙人或者股东只应限于达到规定的收入水平或者资产规模,具备一定的风险识别能力和承担能力的中高收入人群。目前的《证券投资基金法(一审稿)》在第104条原则规定的私募基金的合格投资者制度原则上也适用于PE。但遗憾的是,该草案本身并未界定合格投资者的具体标准,而是将其授权中国证监会规定。为避免PE界的疑虑,建议立法者直接明确该标准。我建议该标准原则上可界定为开展PE投资之后剩余的可支配家庭金融资产不低于100万元人民币。鉴于有限合伙人不限于单身未婚人士,更包括已婚人士,为避免事后不必要的家事纠纷,建议管理合伙人在募集资金时既要求有限合伙人填写家庭金融资产信息,也要求已婚有限合伙人出具其与配偶在婚后实行分别财产制的书面协议,或者出具配偶同意担任PE有限合伙人的同意函。建议立法者在总则或者PE专章中规定投资者维权教育的内容,倡导理性投资、文明投资、科学投资的新理念。

 

监管主体有狭义广义之分。工商管理部门亦是广义的监管主体。注册登记与发改委主张的备案实为一个意思。按照私法自治、契约自由的精神,工商登记后,私募股权基金没必要再接受发改委的备案监管,未来可以通过行业协会或者投资者协会的模式实现自律,同时加强公司内部的风险控制和治理结构建设以及投资者教育等工作。

 

(作者为中国人民大学商法研究所所长、1999年《投资基金法》起草工作小组成员)

专题
赞(...)
文章评论
匿名用户
发布