淘宝封杀微信营销应用构成垄断吗?
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淘宝封杀微信营销应用构成垄断吗?

近日,阿里巴巴发布声明,称一些卖家利用微信营销应用骚扰用户,影响淘宝交易安全,因此决定暂停与微信相关的应用服务。阿里巴巴这一突然决定,引起了业界丰富联想和广泛争议。

作者:王小敏

近日,阿里巴巴发布声明,称一些卖家利用微信营销应用骚扰用户,影响淘宝交易安全,因此决定暂停与微信相关的应用服务。阿里巴巴这一突然决定,引起了业界丰富联想和广泛争议。

有人担心,淘宝之举会否构成垄断?一石激起千层浪。有观点认为,淘宝此举已经构成垄断,也有观点认为,淘宝此举是否构成垄断还很难判断,但是不排除存在垄断的可能性。

那么,淘宝封杀微信营销应用的做法到底是否构成垄断呢?笔者在此简要做以下分析。

我国《反垄断法》规定的垄断行为主要包括“经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位,具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种情形。淘宝之举明显不符合“经营者达成垄断协议”和“经营者集中”这两种情形,因此争议不大,在此不再赘述。目前业界主要争议在于淘宝此举是否属于“滥用市场支配地位”。

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判断企业是否属于“滥用市场支配地位”,核心在于如何界定相关市场、市场支配地位是否达到和是否具有滥用市场支配地位的行为,只有同时具备这三大要素,才能被认定为“滥用市场支配地位”从而构成垄断。

如何界定相关市场

任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在反垄断执法工作中,均可能涉及相关市场的界定问题。相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点,是反垄断执法工作的重要步骤。

那么,什么是“相关市场”?如何界定相关市场?《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中,通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。

淘宝和微信作为网络公众服务平台,理论上其地域范围是不受限制的,只要有网络,在全球任何地方都可以使用其服务。实践中,中国大陆范围内应属于两者竞争的核心地域,即最相关地域市场。因此,两者的地域市场是相同的,毋庸置疑。关键是“相关商品市场”如何判断?“相关商品市场”是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场,这些商品需表现出较强的竞争关系。

是把“相关商品市场”界定为电子商务平台?网络社交软件?SNS网络应用?还是其他?如果单从某一点来看,很难判定淘宝和微信属于其中的某一商品市场,因为两者皆同时具有多重市场特性,比如即时通讯、支付等。

现今互联网企业之间的竞争实质上是平台竞争,单一的网络服务已经无法满足用户的需求,必须同时具备其他的应用功能,而且该服务也并非无可替代,也会面临其他类似服务的威胁,单一网络服务很难构成独立的商品市场。因此,必须从整个互联网服务平台来进行综合判断。在奇虎360公司诉腾讯公司滥用市场支配地位的反垄断诉讼一案中,广东高院的法官在一审判决中就采用了该种观点。

从互联网综合平台来看,淘宝属于典型的C2C、C2B电子商务平台,为最大电商阿里巴巴集团旗下的核心产品,而微信是典型的社交聊天软件,为最大即时通讯服务提供商腾讯公司的核心产品。显然,两者不属于同一相关商品市场。

其实,分析到这里,也就没必要再往下说“市场支配地位”和“滥用市场支配地位”的事儿了,因为淘宝与微信连“相关市场”这一前提条件都不满足。但是,实践当中,对互联网服务中的“相关市场”仍存有很大争议,淘宝与微信也有可能会被认定为同一相关市场。在这种情况之下,就需要进一步分析是否达到市场支配地位和“滥用”该地位的行为了。

是否达到市场支配地位

什么是“市场支配地位”?《反垄断法》第十七条第二款规定,“市场支配地位”是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》在此基础上,对其他交易条件以及能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场作了进一步细化规定。“其他交易条件”是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等;“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”是指排除其他经营者进入相关市场,或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场,或者其他经营者虽能够进入该相关市场,但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。

市场支配地位的认定需要考虑相关市场的市场份额、竞争状况、经营者的财力和技术条件、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、进入相关市场的难易程度等多种因素,虽然可以依据市场份额推定经营者具有市场支配地位,但是市场份额如何计算、是否准确等等,这些都难以有效证明。

在司法实践中,原告为了证明被告具有市场支配地位,往往会提交来自于被告网站和第三方网站的数据、行业地位评价、媒体报道等证据,但这些数据如何计算得出,具体数字是多少,是否真实均不得而知,因而很难被法院采纳。在北京书生公司诉上海盛大网络、玄霆公司网络文学反垄断案中,上海高院就没有采纳原告提交的用于证明被告具有市场支配地位的相关数据和行业地位评价证据,导致原告一二审皆败诉。

可见,司法实践对于市场支配地位的推定持审慎态度。如果要证明某一方达到市场支配地位,只有第三方机构的调查数据是不够的,还要有相关数据计算的依据和基础,不能只凭个人或者相关人员的感觉来判断。

从这点来看,很难证明淘宝已经达到了相关市场的市场支配地位。

“滥用”市场支配地位行为的判断

如果说淘宝已经具有市场支配地位,那么淘宝封杀微信营销应用的举措是否构成垄断呢?还需要看淘宝此举是否属于对市场支配地位的“滥用”。

《反垄断法》第十七条第一款列举了七种滥用市场支配地位的行为,包括不正当价格行为、拒绝交易、限定交易、搭售和附加不合理交易条件、差别待遇等,《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第四条至第七条又对相关行为进行了细化规定。除了以不公平价格销售或购买商品之外,“没有正当理由”通常被作为认定“滥用”的前置条件,如果具有正当理由的,则不构成“滥用”。认定正当理由,应当综合考虑下列因素:(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取;(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。

淘宝此举是否符合这七种滥用情形之一呢?根据排除法,《反垄断法》第十七条第一款列举的七种滥用情形之中,只有“(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”和“(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”这两种情形会让人产生疑虑,其他的都可以排除掉。

淘宝封杀微信营销应用并没有限定交易相对人(淘宝卖家)只能与其进行交易,也没有限定交易相对人(淘宝卖家)只能与其指定的经营者进行交易。该行为本身是淘宝基于自身正常经营活动及正常效益而采取的技术措施,属于正当理由范畴。至于是否属于其他滥用市场支配地位的行为,只有国务院反垄断执法机构认定后才能判断,目前来看该条件并未成就,不能用作此时判定垄断的依据。

综上,淘宝封杀微信营销应用,是出于保护自身商业经营模式的需要,而对自身产品进行改进和维护的技术举措,属于企业自主经营权范畴,笔者认为其不构成垄断。

注:作者王小敏为广东前海律师事务所知识产权律师。

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