【i黑马法律顾问】当创始人遭遇怀孕女员工
陆海天 陆海天

【i黑马法律顾问】当创始人遭遇怀孕女员工

最近不少创业公司的员工都在问i黑马,“怀孕了,听说创业公司会开人,怎么办?”。而不少创始人也向i黑马寻求如何管理公司孕妇员工的方法。因此本期i黑马法律顾问向各位创始人和孕妇妈妈推荐化解双方纠纷矛盾的方法,希望拓宽大家的思路。

最近不少创业公司的员工都在问i黑马,“怀孕了,听说创业公司会开人,怎么办?”。而不少创始人也向i黑马寻求如何管理公司孕妇员工的方法。因此本期i黑马法律顾问向各位创始人和孕妇妈妈推荐化解双方纠纷矛盾的方法,希望拓宽大家的思路。

阿创的员工:阿律,紧急求助,我来一家创业公司不满半年,前段时间不小心怀孕了。由于我的公司是做化学药剂检测的,而且我是一线技术人员,薪水不菲,医生考虑过的我所处的环境,说我不适合在干这个岗位,因此我申请调岗,并且要求公司按照法律规定给我我应得的98天的产假,可是非常不情愿,向我表达了要解聘的意愿,我该怎么维护我的合法权益呢?

阿律:女员工怀孕看似是你个人的事情,但是在很多创始人眼中这是一件颇有风险的事情,实际上很多时候可能会变成压死中国一家脆弱的中小企业财务健康的稻草。你的痛苦是很多创业公司老板的困难。多年前当当网李国庆曾自嘲道:“公司要是要进年轻女员工,HR往往都会打量很多下,因为怕姑娘近期会不会结婚生育。但是,不管怎么预防这种事都没有办法避免,最后的结果是我们公司只能善意的规定,谁做妈妈了就要请部门同事和HR吃喜糖”。他说这番话的时候,都已经上市了,可见创业公司得有多怕。

创业公司为什么担心女员工怀孕?

之所以创始人会把很多怀孕的女员工看成是风险,一方面是因为创业公司不愿意白养人孕妇难伺候,影响创业公司工作氛围,孕妇产假太长归来后难以适应公司的变化和发展等等。

(创业家&i黑马:根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第六条规定,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。)

另一方面则是因为公司没有办法解除劳动关系,事实上根据中国的《劳动合同法》和《女职工劳动保护特别规定》,用人单位非法解除和孕妇的劳动合同的,还要承担法律责任,不仅可能被仲裁机构判定违法,支付不菲的律师费,还可能被行政机关事后追罚。

(创业家&i黑马:根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的,由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。

用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止有关作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

另外,国家的法律规定的非常细,详情请见附则,各地政府职能部门还根据这些法律法规制定了实施细则,总之用人单位随意开除怀孕期的女员工是有巨大的法律风险的,一般律师都会建议企业家和女员工沟通解决)。

给身处创业公司的孕妇妈妈们的建议

我们有一些建议是给创业公司的女员工,因为只有处理好这些问题,你才能将发生劳动纠纷的风险降低到最低。

首先,选择好合适的怀孕时机。这个说法算是最中肯的建议。创业公司和成熟公司不同。一些小微企业无法承担你的高额福利。去一家创业公司,不是去讨生活的,是去追梦想,因此不能用一种在大公司打工的心态去要求创业企业的小老板。你要不想最好自找不痛苦或者卷入法律纠纷中,最有效的办法就是不选择这样的公司,一旦选择就要做好1到3年不选择生育的准备,否则你会发现你的处境会很尴尬。

其次,给企业沟通的机会,不要挟法律之威去要求公司。纸上的正义总归是纸上的,因为很多的判决无法执行。你通过法律搞死了创业公司,对你一点好处都没有,老板又不会赔偿你钱,因为企业是独立资产,只能以企业的财产为限承担一切债务。法律虽然规定了孕妇的权利,但是你要知道漫长的仲裁之后,还有诉讼。这里头的程序复杂,对于你还是初创企业都是一个艰难的决定。就算你胜诉了,你付出的代价一定比企业高。因此,理性的谈判对你更有利。比如争取多一点的期权,争取多一点产后工资等等。

因此,我们在这里向孕妇妈妈和创业公司推荐下面这种方法。

我们将这个方法称为利益交换法。如果你已经懂了利益追求是博弈的动力这一点。你就明白了,如何让对方放弃的法定权益的唯一办法就是用更大的利益换取他的让步。创业公司最重要的成本是时间和人。因为围绕时间和人的利益交换最有特色

例子:基于期权的利益交换如,国内A公司承诺,孕妇妈妈如果能主动申请离职,此前许诺的期权可以提前成熟20%(同样的股权比同事早一年),公司愿意签署合同,在孕妇妈妈生育后6个月内,都会无条件提供劳动岗位给妈妈,职务和待遇不变。

首先,在这个制度中,孕妇妈妈获得的好处是自己的期权提前成熟,相当于把自己98天(或者更长)的收入换成了一年的期权。而创业公司无非是不想支付这段时间的工资和福利,因为成本不低。通过这个方案,大家找到利益共同点,企业可以集中企业的资金和精力去做大公司。但是,在企业做起来前,期权是没有价值的。

当然,有人说孕妇妈妈凭什么接受?这就是我开头说的制度设计的重要性和双方博弈的结果。A公司员工入职第一天就要签带有这个条款的合同,虽然这个合同可能对抗《劳动合同法》而归于无效,但是请注意,律师高明地设计了这个条款,如果孕妇妈妈选择到法院主张合同无效,对不起,本合同在合同文本中已经写明“如果本合同任一条款被法院判定无效,合同所有条款全部无效”也就是说孕妇妈妈包括期权在内的多种福利可能都作废了。除非创始人的公司已经完全没有价值了,孕妇妈妈一般不会玩火。而且真要是没有价值了,申请企业破产,她连个渣都得不到,大家一条船上,要么共进退,要么一起完蛋。创业者是创业路上的搏命人,你来共同创业就要承担风险。

国内一些没有期权制度的公司,则会和上头一样,在入职时签署这种对抗国家法律而归于无效的条款,但是它的特点是往往配合着更大的利益,让孕妇妈妈很难割舍。

对于没有设计合同的企业,我也见过用很多种利益去交换的,我见过有用职务的,有用创始人某些特殊权益的,如个人车辆的使用权、未来三年孩子的奶粉钱(头六个月非常关键,融了资什么都好说)等等,上文提到的期权是一种基于创投模式的方案。但是无论是那种交换,原则上一般都是用未来的利益许诺来换取现在孕妇妈妈的让步。

(创业家&i黑马:我们是推荐这种模式的,它本质上还是一种基于市场的交易行为,双方纷纷取得自己所需要的一切,企业减少了眼前的支出,孕妇妈妈则获得除工资、补助外的收益,尤其是未来收益。)

第三,法律是最后的救济。一旦发现公司耍流氓,请找律师(黑马企业找法、中顾都有大把律师可以供你选择),然后到劳动仲裁部门申请仲裁。创业公司开除孕妇妈妈的方式方法非常多,在这里专门提一种情况,这种模式被称为强绩效模式。通过绩效工作制度,规定按照绩效表现给予员工回报。缺点是,没有任何员工喜欢这个制度。同时,这个制度也可能容易沦为无良老板伤害员工的手段。一些无良的外企最喜欢这个制度(外企不一定都是重视孕妇权益保障的),因为法律上只是规定不能因为女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同,但是没有说不允许企业因为女孕妇工作表现不佳而辞退女员工的。因此,很多企业依靠绩效制度,在某个孕妇妈妈怀孕被大家知道后,就开始加大绩效考察制度(因为平时很难落实到位),然后按照制度降薪或者解聘。

不过值得注意的是,仲裁机构处理这类纠纷时,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、变更工作岗位等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。换言之,这种企业如果开除员工的话,要给出有说服力的理由,且让仲裁机关相信企业主不是因为员工怀孕才开除的。因此,这些企业主平时的日常管理的强度越饱和,制度越完善,越容易让仲裁部门和法院相信你是基于员工的工作表现,而不是怀孕而开除或降薪的。另外,很多企业在开除孕妇的时候,一般开除的越早越好。这是因为越往后走,孕妇的情况和在仲裁机构眼中的弱者地位越明确,回旋余地越小。

另外,有些企业干脆直接开除你,因为仲裁和诉讼的周期非常漫长,时间成本是惊人的。当事人往往不堪重负最终接受调解。这也是很多企业敢于直接顶风作案的原因。

说给老板的话:处理一切劳动法律纠纷的三大原则

首先,法律不过是老板和员工博弈的手段之一。换言之,企业家和员工的矛盾可以通过法律之外的方式方法解决。本质上讲,博弈的动力无非是因为利益。企业家如果能处理好各方利益,就可能从博弈中得到理想的结果。

其次,法律风险不过是管理风险的外象罢了。换言之,任何可能引发法律风险的危机不过是企业内部管理不成熟,不健康的体现罢了。本质上讲,孕妇的管理问题其实是企业管理上的问题。你的管理制度是否覆盖到了这一层是问题的关键?因为没有覆盖到,你才痛苦,你才会觉得风险不可接受。

第三,用人单位与员工的关系是对立统一的。换言之,我们有办法解决现在面对的问题,关键是做足功课,找对方法。

员工和老板的关系的对立这个大家都很熟悉,最典型的就是法国,罢工是他的文化。统一也不少,不过就像一顶皇冠,属于优秀的企业家。比如,福特当年制定的薪酬制度,让大萧条时期的福特汽车不出罢工和动乱,稳步增长。这和福特的高福利,重视工会在企业经营中的作用有关。另一个例子,二战时期的松下集团因为生产军工产品被盟军下令分割,在面对盟军士兵的入厂搜查的要求时,工人组成自卫队,誓死捍卫企业。这和松下最早建立以企业为家的制度有着密切的关系。对于工人来说,我不会为国家去死,却可以为工厂去死。因为后者是自己的家。

对于企业来说,具体采取何种策略来对待孕妇妈妈取决于这位孕妇妈妈对你企业的价值是什么?事实上,如果这个妹纸是公司的核心资产,她怀孕恰恰是提高企业凝聚力和员工粘性的机会。北京有个企业家,每天亲自开车接送,安排公司男员工轮流照顾孕妇遛弯,以至于门卫大叔都不清楚这个孕妇有几个老公。公司甚至在大门口写上“本公司有孕妇,除母婴类产品推销员外,谢绝入门,推荐优质外国牛奶的,老板请吃饭”。在这一系列的投入下,全公司员工因此更加具有向心力,这就是人文关怀。


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中华人民共和国国务院令

第619号

《女职工劳动保护特别规定》已经2012年4月18日国务院第200次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

总 理  温家宝

二○一二年四月二十八日

女职工劳动保护特别规定

第一条 为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难,保护女职工健康,制定本规定。

第二条 中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工,适用本规定。

第三条 用人单位应当加强女职工劳动保护,采取措施改善女职工劳动安全卫生条件,对女职工进行劳动安全卫生知识培训。

第四条 用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况,对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。

第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

第七条 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。

第八条 女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。

第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

第十条 女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要,建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施,妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

第十一条 在劳动场所,用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

第十二条 县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。

工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。

第十三条 用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的,由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。

用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正,按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止有关作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

第十四条 用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益的,女职工可以依法投诉、举报、申诉,依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁,对仲裁裁决不服的,依法向人民法院提起诉讼。

第十五条 用人单位违反本规定,侵害女职工合法权益,造成女职工损害的,依法给予赔偿;用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十六条 本规定自公布之日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

附录:

女职工禁忌从事的劳动范围

一、女职工禁忌从事的劳动范围:

(一)矿山井下作业;

(二)体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业;

(三)每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业,或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。

二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围:

(一)冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业;

(二)低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业;

(三)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;

(四)高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。

三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围:

(一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业;

(二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产,接触麻醉剂气体等的作业;

(三)非密封源放射性物质的操作,核事故与放射事故的应急处置;

(四)高处作业分级标准中规定的高处作业;

(五)冷水作业分级标准中规定的冷水作业;

(六)低温作业分级标准中规定的低温作业;

(七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

(八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业;

(九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业;

(十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业,伴有强烈振动的作业,或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围:

(一)孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项;

(二)作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。


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