创业“独角兽”的47个法律锦囊
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创业“独角兽”的47个法律锦囊

创始团队的股权比例如何分配?创始人退出如何保护公司?员工期权计划通常如何建立?如何确保多轮融资后创始人对公司的控制权?

本文由峰瑞资本(微信ID:freesvc)授权i黑马发布,作者李朝应 王瑾。

本周,我们梳理了创业公司必需的劳动法相关知识。在这篇文章中,法务团队将继续分享帮助你在创业道路上保护自己的小锦囊。

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Q1:设立什么样的主体作为创业载体?有限责任公司?股份有限公司?合伙企业?

有限责任公司、股份有限公司和合伙企业均属于常见组织形式,有限责任公司和股份有限公司属于独立的法人组织,有限责任公司中股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任,股份有限公司中股东以其认购的股份为限承担有限责任;合伙企业是非法人组织,其合伙人承担无限连带责任(简单理解即合伙人要以自有财产对合伙企业的债权债务承担责任)。

中国法律法规对有限责任公司、股份有限公司及合伙企业的设立、变更及组织形式等均有明确规定,相比较而言有限责任公司最为简单及便于操作。

Q2:如果只有一名创业者可否设立有限责任公司?一人有限公司的弊端?

只有一名创业者,且其为自然人或法人时,可以设立有限责任公司,即一人有限责任公司。

一人有限责任公司的主要弊端在于:

一人有限责任公司仅有一名股东,传统的公司治理结构难以发挥作用,缺乏相互监督和制约的机制,容易使经营欠缺理性;

一人有限责任公司容易发生公司人格和股东人格的混同,如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产,则应当对公司债务承担连带责任;

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,且该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。

Q3:法人是什么?法定代表人是什么?法定代表人的法律地位? 

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人具有三方面的独立性:人格独立、财产独立和责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任,而法人成员以出资额为限对法人的债务承担有限责任。

法定代表人是依照法律或者法人章程的规定、代表法人从事民事活动的负责人,是自然人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,对外代表法人,其法律后果由法人承受。

 Q4:如何设立公司?

有限责任公司的设立条件应包括:

股东符合法定人数:有限责任公司由五十个以下股东成立,如果只有一个自然人或法人,可以成立一人有限责任公司;有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;

股东共同制定公司章程;

由公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

有公司住所。

有限公司的设立流程应当包括:

订立发起人协议:虽然法律法规并未规定此步骤,但发起人协议可以确定公司的基本方向,并明确各发起人在公司设立过程中的权利义务关系,有效防范设立过程中的法律风险;

名称预先核准:由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;准备设立材料和文件:包括公司章程等公司设立所需要的文件;

办理前置审批手续:根据实际情况,如果依据法律法规的规定,公司申请登记的经营范围需要前置审批,应当以公司登记机关核准的公司名称报送审批;

申请设立:由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记;

签发营业执照:依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》;

后续登记手续:公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。

关于公司设立程序的具体要求,创业公司可以在主管登记机关的网站上进行查询,也可委托专业代理机构办理。

Q5:如何选择公司住所地(即公司注册地址)?

选择公司住所地应当考虑的因素包括:

当地政府的税收优惠政策或财政扶持政策;

当地政府的监管环境和行政效率;

当地政府对企业融资和上市的支持;

当地的产业聚集效应和创新创业氛围。

另外需要注意的问题包括:

住改商问题:工商部门一般不允许将住宅作为公司住所地,但目前正在逐渐放宽限制。如果创业公司计划使用住宅作为企业住所地,应当办理房屋使用性质的变更,例如经有利害关系的业主同意,对于房屋使用性质变更所需的具体条件,各地工商管理部门略有不同,应当进一步咨询主管的的具体工商管理部门要求;

一址多照问题:工商部门一般不允许将同一场所登记为两个以上企业的住所地,即“一址多照”,但目前同样正在逐渐放宽限制。创业公司在租赁房屋时,应当确认该房屋所在地是否已被其他主体注册为企业住所,同时结合当地工商管理部门对于“一址多照”的具体要求进行判断;

租赁登记问题:租用商品房作为住所地,应要求业主向房地产管理部门办理租赁备案登记,否则可能会被主管部门责令期限改正;逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下罚款的行政处罚;

实际办公地址和注册地址不一致问题:公司的住所是公司主要办事机构所在地,公司住所只能有一个。公司在注册地址之外的其他场所进行经营活动的,应相应办理注册登记手续,否则存在被予以取缔、没收违法所得、甚至被处以罚款的风险,公司登记事项发生变更但未能及时办理变更手续的,责令限期登记;逾期仍不登记的,可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。

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Q6:公司注册资本多少合适?

虽然目前注册资本是认缴制,即仅在公司章程规定的出资期限内完成出资即可,但在决定公司设立时的注册资本数额,仍应当考虑如下因素:

特殊资质要求:例如公司需要办理增值电信业务经营许可证,如果在省内经营的,公司注册资本应当不低于人民币100万元,如果在全国或跨省经营的,公司注册资本应当不低于人民币1000万元;

特殊行业要求:目前某些行业仍存在注册资本最低限制,主要存在于金融行业;

企业运营需要:应当根据公司创办初期实际运营所需支出进行决定,保证公司资金周转正常;

上市计划:公司上市条件应当包括发行人的注册资本已足额缴纳,因此如果公司存在上市计划,需要综合考虑股东的资金情况,避免注册资本过高给股东带来的资金压力;

股东实际资金能力:公司注册资本数额的多少决定了公司承担民事责任的能力,当公司资不抵债进入破产程序时,股东应当在其认缴的注册资本范围内对公司债务承担连带责任,因此股东在认缴公司的注册资本时应当量力而行。

Q7:除了货币外,什么资产可以作为股东对公司的出资?

有限责任公司股东出资的方式包括货币、实物、知识产权、土地使用权、其他公司股权、其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。

股东不能出资的财产包括:无法用货币估价的财产、法律法规规定禁止转让的财产、根据其性能不能转让的财产、已设定担保的财产,例如劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等。

对于非货币财产进行出资的,应当进行评估作价。

Q8:公司股东会及股东会的法定权利?

有限责任公司的股东会由全体股东组成,是公司的最高权力机构与最高决策机构,是除国有独资公司、一人有限责任公司和外商独资企业以外的有限责任公司的必设机构。股东会行使下列职权:

决定公司的经营方针和投资计划;

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

审议批准董事会的报告;

审议批准监事会或者监事的报告;

审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

对公司增加或者减少注册资本作出决议;

对发行公司债券作出决议;

对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

修改公司章程;

公司章程规定的其他职权。

有限责任公司的表决权一般按照出资比例行使,但章程另有约定的除外。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对其他表决事项的决议由代表二分之一以上表决权的股东通过即可,但章程另有约定的除外。

Q9:公司股东可以有外籍人士或外国公司吗?

公司股东可以有外籍人士或者外国公司,所成立的公司即为外商投资企业。但需要考虑公司业务是否属于外商投资限制类或禁止类行业(可参考《外商投资产业指导目录》初步判断),同时对于个别业务资质(比如增值电信业务经营许可证等)若公司存在外资成分,可能较难获得。

另外,境内个人不能直接与外国公司共同新设中外合资经营企业;较一般的纯内资有限公司而言,外商投资企业的设立及变更除工商手续外,还需要办理商务部门的前置审批/备案手续。

涉及到外商投资的法律法规较为庞杂,建议出现此情况时寻求专业法律服务。

Q10:创始团队的股权比例如何分配?

创始团队的股权分配应在创始人的角色、分工、是否全职、之前贡献、未来贡献等有共识之后尽早确定。创始人股权本质上是根据每个创始人对公司未来的贡献进行分配。重要的是创始人在分配和讨论的过程中做到公平和合理,且有利于公司经营和未来发展。同时,在只有两名创始人的情况下,不建议采用平均分配的方式,以避免公司股东会决策僵局。

Q11:公司转股或增资需要哪些程序?

就一般转股而言,需要通过股东会决议(股东放弃优先购买权)、签署股权转让协议、支付转让对价和相关税费、进行工商变更。

就一般增资而言,需要通过董事会决议(同意增资)、股东会决议(批准增资、股东放弃优先购买权)、增资股东按照合同约定缴纳出资、进行工商变更。

Q12:若公司拟转股或增资,现有股东拒不配合怎么办?

关于股权转让:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

关于增加注册资本:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

因此,公司进行增资需要至少三分之二表决权股东同意。

特别注意,若发现存在现有股东拒不配合的可能性,则应严格按照公司章程的规定召开股东会进行表决、充分履行通知义务,留存过程性文件以备后续产生纠纷时作为证据使用。

Q13:创始人退出公司时,如何保护公司?

1. 法定优先购买权:对于创始人转股的,其他股东在同等条件下有优先购买权;

2. 创始人限制性股权:可在创业初期约定创始人的股权均为限制性股权,即约定在创始人持续与公司保持全职劳动关系的前提下,自一定期限内分期兑现(如兑现期为四年,每年或每月兑现一部分,此处的兑现可以简单理解为真正获得其可以处置的股权,可以转让)。

如果创始人离职,对于已兑现的限制性股权可约定将表决权委托给其他创始人或投资人;对于未兑现的股权可以区分不同的理由进行不同的处理:(1)如因创始人死亡、丧失行为能力、并非由于创始人违反劳动合同、保密和不竞争协议等特定原因,未兑现股权自特定原因发生后一次性全部兑现;(2)非因特定原因,其他股东有权按照一定比例,以较低的价格(如1元)购买离职受限股东所持有的全部未兑现股权。

3. 创始人不竞争义务:可在创业初期约定创始人不得于其直接或间接持有公司的任何股权期间、在公司任职期间以及离职后两年内,受雇于公司的竞争者。

Q14:设立执行董事还是董事会?执行董事/董事会的法定权利有哪些?

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。董事会人员构成最好是奇数,以避免决策僵局。对于有限责任公司而言,董事会人数为 3-13 名,股份有限公司可以是 5-19 名,在公司成立初期建议采用执行董事或董事会人员人数尽量少一些,因为未来投资人进入时往往要求董事会席位,若一开始董事会人员过多,未来董事会席位恐怕无法满足公司融资及管理需求。

董事会对股东会负责,行使下列职权:

召集股东会会议,并向股东会报告工作;

执行股东会的决议;

决定公司的经营计划和投资方案;

制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

决定公司内部管理机构的设置;

决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

制定公司的基本管理制度。

Q15:如何知晓公司业务需要哪些资质或牌照?

查找与业务相关的法律法规;

考虑当地监管机关对于业务监管的判断口径,对于一些法律上未明确界定的部分可参考拟进行业务地区的相应主管监管机关的意见;

参考相似业务公司取得的资质牌照;

与有经验的中介机构进行沟通。

Q16:如何建立公司账目?创业初期是否有必要规范财务管理?

创业初期公司内部组织结构尚不完善,同时出于控制人工成本的考虑,可以委托专门的记账公司或兼职财务人员进行公司日常财务管理及报税。创业初期的财务管理应注意避免个人(尤其是股东)和公司财务的混同。建立基本账目,能在此基础上编制清晰的财务报表,避免涉税风险,也有利于清楚掌握财务状况,注意平衡营利性和流动性。

另外,对于投资人而言,对于被投资公司的财务尽职调查是基本的程序,若被投资公司存在财务管理不规范的情形,投资人通常会要求整改后再投资,财务整改可能会产生税务成本,对于财务管理特别混乱的情形,投资人也可能会 “望而却步” ,导致公司错失融资机会。

Q17:公司股东可以直接把资金投入公司吗?

股东应以适当名义向公司投入资金,否则有可能会被认定为赠与行为,进而被认定为公司收入、产生所得税负担。股东需要以适当的方式向公司投入资金才能保障股东的合法权益,常见的适当出资方式如下:

缴付股东认缴的注册资本/认购公司增资;

股东借款。

Q18:初创公司招聘人员时,要注意的法律问题有哪些?

初创公司在招聘人员时应注意以下几点:

要求拟聘用人员提供原雇主出具的离职证明。根据劳动合同法,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任;

在竞业禁止方面,公司应当要求拟聘用人员说明是否与原雇主或其他主体签署了竞业禁止协议;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署竞业禁止协议;

在知识产权方面,公司应当要求拟聘用人员说明与原雇主签署的关于知识产权的协议内容,说明拟聘用人员所拥有、所创造的知识产权情况;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署知识产权转让协议;

在商业秘密保护方面,公司应当要求拟聘用人员承诺不使用前雇主的商业秘密;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署保密协议;

员工要求自行缴纳社保及住房公积金的,该等约定可能因违反有关法律法规而被认定为无效,公司可能因此面临被社会保险费征收机构、住房公积金管理中心要求补缴及行政处罚的风险,同时若员工就此提起劳动仲裁、公司以员工要求自行缴纳社保及住房公积金为由进行抗辩也很难得到劳动仲裁部门的支持;但如果公司确实因情势所迫,不得不同意员工自行缴纳的,应当与员工书面约定给予员工的劳动报酬中有多少是用于员工自行缴纳社保及住房公积金,以便在公司被要求补缴时,向员工要求不当得利返还。

Q19:该如何稳定员工,尤其是核心团队?

从法律角度讲,可以通过如下方式稳定员工:

劳动合同;签署正规的劳动合同,明确劳动年限,在法律允许的范围内约定离职的条件、程序及离职后事项;

竞业禁止协议:在签署劳动合同的同时签署竞业禁止协议,约定离职之后一定期限(不超过 2 年)内不得从事竞争业务或在相同行业公司中就职;

限制性股权:给予员工(主要是核心员工)公司限制性股权,约定在公司就职满一定年限内分期兑现所获得的限制性股权,从而有权转让公司股权获得收益;

员工期权计划:制定员工期权计划,授予符合一定条件的员工(如职位、资历、就职年限及业绩指标等)员工期权,期权在一定年限内分期兑现,进而取得公司股权;

与公司业绩挂钩的其他奖励,如虚拟股份(简单理解即约定在满足一定条件的情况下,员工可以获得一定公司股权比例对应的分红权,但不享有决策权)。

限制性股权、员工期权计划及虚拟股份都需要结合公司的具体需求及现实情况进行完整的制度设计,需要考量和关注的细节较多,建议寻求专业法律服务。

Q20:员工有哪些法定 “福利” ?

员工享受如下法定福利:

五险一金:公司应为员工缴纳单位负担部分的社会保险(养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险)和住房公积金。

带薪年假:员工连续工作满 12 个月以上(无论在本单位还是其他单位),享受 5 天带薪年假;工作已满 10 年不满 20 年的,年休假 10 天;已满 20 年的,年休假 15 天。

法定休假日:员工享受法定休假日。

女员工产假:女员工生育享受不少于九十天的产假(注:各地政策略有差异)。

加班工资:公司安排员工延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

Q21:员工的社保、住房公积金可否委托劳务中介公司代交?

委托劳务中介公司代缴社保、住房公积金,公司存在合规风险。根据有关法律法规,用人单位应当在其所在地为其员工缴纳社会保险费、缴存住房公积金。如公司委托劳务中介公司,由中介公司以自己名义为员工代缴社保和住房公积金,存在合规风险,可能面临被社会保险费征收机构、住房公积金管理中心责令改正及其他行政处罚。

多数情况下,在劳动合同异地履行的情形下,员工要求公司为其在当地缴纳社保和住房公积金,我们建议公司在当地设立分支机构,由分支机构在当地为员工缴纳社保和住房公积金。

Q22:以劳务派遣的方式 “雇佣” 员工,注意事项有哪些?

根据劳务派遣相关规定,公司只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣。其中,辅助性岗位应当经过公司内部民主程序确定并公示。公司使用的劳务派遣人员数量不得超过其用工总量的 10%。

公司应当与持有《劳务派遣经营许可证》的劳务派遣单位签署劳务派遣协议。

在用工过程中,公司应当向劳务派遣人员提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视劳务派遣人员。

Q23:可以聘用外籍员工吗?聘用外籍员工该注意什么?

可以。公司应为拟聘用的外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

公司与被聘用的外国人应依法订立劳动合同、为其缴纳社会保险。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按规定履行审批手续后可以续订。

外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。用人单位应为外国人办理就业证年检手续。逾期未办的,就业证自行失效。

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Q24:创始人可以去兼职吗?

如创始人在其他企业兼职,可能会存在以下问题:

兼职创始人无法全身心投入到初创公司中,可能影响企业发展的进度,并且从创业项目中途撤离的几率比较高;

投资人一般不接受创业者在初创公司外进行兼职,认为不利于初创公司发展;

兼职过程中创造的职务作品,可能会因身份的不确定性造成职务作品所附知识产权归属产生分歧,从而给初创公司造成损害。

Q25:什么是员工股权激励?

指员工通过一定形式获取公司一部分股权的激励制度,使员工能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险,从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务。

Q26:员工股权激励有哪几种常见方式?

常见的方式包括限制性股权(主要针对创始人及核心员工,被授予人名义上取得公司股权并被登记为公司股东,但其股东权利受到一定限制,如在一定年限内分期兑现、转让等)、员工期权(员工被授予期权,在满足一定条件下要求可要求行权进而获得公司股权)及虚拟股份(员工始终不持有公司股权,仅获得相当于一定持股比例的少量股东权利,如分红权)。

Q27:员工期权计划通常如何建立?

鉴于员工一旦行使员工期权,公司的股权结构就会发生变更,因此为了保持公司股权的稳定性,一般会设立有限合伙作为员工股权激励平台(通常创始人作为有限合伙的普通合伙人,负责有限合伙的管理,被授予员工期权的员工作为有限合伙的有限合伙人、享有有限合伙的份额,该等份额以一定机制与创业公司的股权相对应,以便员工行使员工期权后通过处置有限合伙的份额进而处置公司股权),创始人以较低的价格转让公司股权予员工持股平台,用于实施员工期权计划。在创业初期,也可通过创始人代持的方式实施员工期权计划。

Q28:书面合同的必要性?如何修改及变更合同?

尽管我国《合同法》认可口头形式订立的合同,但是法律也规定了一些特定的合同必须采取书面形式订立,例如:融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、合伙协议。和口头合同相比,书面合同具有确定性,是合同履行的重要依据,有利于避免合同纠纷。

修改或变更合同有以下两种方式:

由原合同各方解除原合同并重新订立新的合同;

由原合同各方订立补充协议:对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的内容,合同双方可以通过协商一致并签订补充协议修改或变更合同内容,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

Q29:如何申请成为高新技术企业,被认定为高新技术企业的好处?

高新技术企业是指在《国家重点支持的高新技术领域》内,持续进行研究开发与技术成果转化,形成企业核心自主知识产权,并以此为基础开展经营活动,在中国境内(不包括港、澳、台地区)注册的居民企业。

企业在申请认定为高新技术企业时需满足一定的条件,例如:申请认定时须注册成立一年以上,企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式,获得对其主要产品(服务)在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权,企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于 10%,企业近三个会计年度的研发费用总额占同期销售收入总额的比例需达到一定标准,近一年高新技术产品(服务)收入占企业同期总收入的比例不低于 60% 等。

在满足上述条件后,企业可通过以下程序申请认定为高新技术企业:

在高新技术企业认定管理工作网(http://www.innocom.gov.cn)按照要求填写《企业注册登记表》,通过网络系统提交至认定机构(一般来讲,省级、计划单列市科技行政主管部门为高新技术企业的认定机构,例如:北京市科学技术委员会、深圳市科技创新委员会)。认定机构核对企业注册信息无误后会在网络系统上确认激活,激活后,企业可以直接向认定机构提交认定申请,在系统填写《高新技术企业认定申请书》,并在线提交认定机构指导的证明材料。之后经过认定机构专家组评审、认定机构认定及公示后颁发《高新技术企业证书》。 

高新技术企业可享受一系列优惠政策和待遇:

申报享受税收优惠政策:企业在获得高新技术企业资格后,自高新技术企业证书颁发之日所在年度起可享受税收优惠。企业可在主管税务机关办理税收优惠手续,其企业所得税的税率由原来的 25% 降为 15%。

国家科研经费支持和财政拨款:经认定的高新技术企业有机会享受国家、地方有关优惠政策,并可能获得国家、省级、市级的科研经费支持和财政拨款等资助。

用地政策优惠:在用地方面,高新技术企业可享受一定的政策优惠:同等条件下,高新技术企业可优先购置研发和生产性用地;高新技术企业和高新技术项目的科研、生产用地,免收土地使用权出让金;免收购买生产经营用房的交易手续费和产权登记费以及相关收费;契税由财政部门按实际交纳额给予返还;高新技术企业和高新技术项目新建或新购置的生产经营场所,自建成或购置之日起五年内免征房产税等。

人才激励政策:目前个别地区出台了一系列对高新技术人才的激励政策,比如:高新技术企业可申报人才引进,为专业技术人员办理落户。

Q30:申请软件企业认定和软件产品登记( “双软证书”)有何益处?

1. 软件企业认定

以软件产品开发销售(营业)为主营业务且同时符合下列条件的企业可以申请软件企业认定:

在中国境内(不包括港、澳、台地区)依法注册的居民企业;

汇算清缴年度具有劳动合同关系且具有大学专科以上学历的职工人数占企业月平均职工总人数的比例不低于 40%,其中研究开发人员占企业月平均职工总数的比例不低于 20%;

拥有核心关键技术,并以此为基础开展经营活动,且汇算清缴年度研究开发费用总额占企业销售(营业)收入总额的比例不低于 6%;其中,企业在中国境内发生的研究开发费用金额占研究开发费用总额的比例不低于 60%;

汇算清缴年度软件产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于50%(嵌入式软件产品和信息系统集成产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 40%),其中:软件产品自主开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 40%(嵌入式软件产品和信息系统集成产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 30%);

主营业务拥有自主知识产权;

具有与软件开发相适应软硬件设施等开发环境(如合法的开发工具等);

汇算清缴年度未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。

软件企业享受如下税收优惠:

增值税即征即退政策所退还的税款,由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。

自获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。

国家规划布局内的重点软件生产企业,如当年未享受免税优惠的,减按10%的税率征收企业所得税。

软件生产企业的职工培训费用,可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。

2. 软件产品登记

满足下列条件的软件产品,经主管税务机关审核批准,可以享受相应的税收优惠政策:

取得省级软件产业主管部门认可的软件检测机构出具的检测证明材料;

取得软件产业主管部门颁发的《软件产品登记证书》或著作权行政管理部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》。

对于符合上述条件的软件产品,经主管税务机关审核批准,按17%税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。

Q31:如何保护公司的知识产权?

公司应及时向相关部门申请保护商标、专利、著作权、域名等知识产权,例如:在商标局注册商标、向专利局申请专利以取得相应的专利权、向软件登记管理机构办理软件著作权登记,从而避免在产生知识产权纠纷时因无法提供有力证据而处于被动地位。

公司还应当重视企业内部的知识产权保护工作,公司可以与员工签订保密协议和竞业协议,明确员工的保密义务,规定员工离职时不得带走与知识产权有关的材料,离职后一段时间不得从事与原公司业务相同、类似或者有竞争性的工作。在劳动合同中明确员工在任职期间所产生的知识产权的归属。此外,公司还可以委托有资质的知识产权公司长期跟踪公司知识产权的发展和保护,一旦发现有相近或类似的侵权产品,及时提醒公司采取措施。

Q32:当发现公司知识产权被侵犯时,公司应该做什么?

当公司发现知识产权被侵犯时首先应当收集证据,主要包括证明专利权属的证据、证明对方已经实施或者将要实施侵犯公司知识产权的证据、赔偿金额证据。

为了有效维护公司的知识产权价值,公司还应及时采取措施。建议公司在此过程中积极寻求专业律师的意见,采取合理、有效的解决方法。解决方法包括与侵权方协商解决或在第三方(例如:知识产权纠纷人民调解组织)的调解下达成和解协议,如果协商不成,可以采取以下方式:

向有关部门举报:公司可以向工商局、专利局、版权局等行政部门举报,要求侵权企业停止侵权,同时对其进行行政处罚。以北京地区为例,北京保护知识产权举报投诉接收平台通过12330热线、网络(www.bj12330.com)、微信(ID:beijing12330)、面访等多种方式,接收北京地区专利权、商标权、著作权、商业秘密等七类知识产权违法行为的举报投诉,继而转交到有关行政执法部门进行行政处理。

向公安局或海关等机构检举:情节严重的,公司可以请求对侵权责任方予以刑事处罚,从而在根本上制止侵权行为的再次发生。涉及海关备案、海关知识产权保护的,可向海关部门提出查处。

向人民法院提起诉讼:公司可以向侵权行为地、被告所在地等相关人民法院提起民事诉讼,请求法院判令侵权方停止侵权,赔偿损失。公司有权申请对侵权方的侵权证据进行诉讼保全,申请法院强制令,禁止侵权方继续侵权行为。为保证日后经济赔偿的执行,公司还可以申请对侵权方的财产进行诉讼保全。

Q33:当发现公司侵犯他人知识产权时该如何补救?

如果公司侵犯他人知识产权且无法证明有合法来源,公司应立即停止侵权行为,及时采取补救措施避免侵权后果的进一步扩大,比如,将涉嫌侵权的商品下架,停止销售,获得合法授权或许可等。公司可以积极与权利人进行协商和解,尽量减少赔偿数额,避免涉入诉讼或仲裁。另外,如果公司可以证明侵权商品或产品具有合法来源,公司不承担赔偿责任。建议公司在日常运营中,尽可能审查供应商是否有生产或销售相应商品的资质及授权或取得相应的证明文件(如:商标、著作权、专利证明、权利人许可生产或销售的授权证明等),并在与供应商的协议中要求其承诺不侵犯他人知识产权,否则公司有权就公司因此遭受的损失要求其赔偿。

Q34:如果公司被起诉或被提起仲裁怎么处理?

诉讼和仲裁都具有很强的程序性和时效性,如果公司被起诉或被提起仲裁,公司应积极应对,第一时间向法律专业人士寻求帮助、及时到法院或仲裁委领取涉案应诉材料。此外,建议公司及时在公司内部进行诉讼证据保全,确定与案件相关的文件、材料、人员,尽可能保留所有证据。同时,公司法务可与公司的公关团队进行沟通,提前准备媒体声明,以便在关键时刻保护公司的声誉。

Q35:如果公司利益被损害,该如何保护自己?

公司可先与对方进行沟通,自行协商解决。公司也可委托律师向对方发律师函,一方面向对方指出其侵权行为所在、强调问题的严重性、要求对方停止侵权行为以及公司后续拟采取的法律行动,一方面通过发函顺延诉讼时效。如果情况允许,律师函还可以促使双方达成庭外调解协议。公司如希望通过法律途径解决,可以采取提起诉讼或仲裁的方式。

Q36:公司运营缺少资金时,有哪些主要融资渠道?

从初创公司是否承担债务的角度出发分为债权融资、股权融资和混合型融资:

对于初创公司而言,股权融资的典型方式是引进VC/PE等财务投资人或战略投资人,通过稀释股权获得投资。投资人以高于注册资本的金额认购公司的股权,高于注册资本的部分(即溢价)计入公司的资本公积。

典型的债权融资是银行贷款或信托贷款,但传统商业银行或信托公司对于担保要求较高,对于初创公司可能高不可攀。但商业银行中不乏贴近初创公司的需求者,如浦发硅谷银行提供的不以抵押品或企业是否盈利为判断指标的贷款产品。

混合型融资是指结合债权融资和股权融资特点的融资方式,如可转债融资。可转债融资是指投资人向公司提供借款,同时可以在未来选择要求公司偿还借款,或者将借款转化为对公司的股权(如公司较为强势的情况下,也可以设计为公司达到一定的条件,该债权自动依照预先设定的条件转化为公司股权)。混合型融资是投资人在初步接触公司阶段惯常使用的工具。

Q37:通常股权融资的流程是什么?

股权融资的流程一般分为四个步骤:

前期接触,签一个Term Sheet;

投资人进行尽职调查,然后形成一个投资决策的依据;

起草投资协议和谈判;

交割,所谓的交割就是公司取得投资、投资人取得股权。

通常在投资协议中会约定公司的交割后承诺(对交割需要公司完成的事项作出承诺),公司也应注意履行,以避免被追究违约责任。

Q38:股权融资是采用增资方式还是转股方式?

增资是指投资人向公司购买新股,出售股权一方是公司,投资款项进入公司,此时公司的现有股东被稀释;转股时投资人向公司的现有股东购买股权,出售股权一方是现有股东,投资款被现有股东获得,未出售股权的现有股东不被稀释。

即便两种模式下,投资人的投资额和股权比例一致,但在转股模式下,公司没有任何资金进账,这对于投资人并非最佳的选择。但对于公司的现有股东而言,转股实际上是现有股东的一次退出机会,可以通过向投资人转股锁定部分收益。

Q39:什么是境外架构?需要搭建境外架构吗?

所谓境外架构,就是在境外设立公司直接或间接持有或控制境内实际运营公司的股权,境外架构比较常见的模式包括直接的股权关系(即创始人通过境外公司持有境内公司股权)以及通过协议的方式对境内公司实现控制(VIE 结构)。是否搭建境外架构,主要需要考虑:

公司是否希望获得美元基金的投资,公司吸引来的投资是美元还是人民币。美元基金惯常投资于境外实体,法规成熟,对投资人较为友好,受到的管制更少。

公司是否从事外资限制的行业。即便是引进境外美元投资,也可以通过在境内设立中外合资企业的方式实现。但如公司从事的是限制或禁止外商投资的领域(TMT 行业即是典型),则中外合资企业此路不通,需要考虑搭建VIE结构或者放弃境外架构。

公司是否希望在境外上市(一般为美国或香港),虽然对于早期初创公司,上市仍然较为遥远,但在一开始的架构设计往往决定最终的走向(当然,公司也可以在上市前临时搭建境外架构,或对现有结构进行调整)。

Q40:什么是 VIE (协议控制模式)?

除了直接持股,境外架构中一种比较常见的模式就是协议控制,即 VIE 架构,是指境外注册的控股实体与境内的业务运营实体不存在直接或间接的持股关系,境外的控股实体通过协议约定的方式控制境内的运营实体。

创始人在中国境内设立一家公司(运营公司)。运营公司的是整个架构内从事业务经营主体和收入来源;

创始人通过其在境外设立的一系列境外公司最终回到境内设立一家外商独资企业(WFOE)。WFOE 将与创始人持股的运营公司签署控制协议(一般包括业务合作协议、借款协议、股权质押协议、独家购买权协议、授权委托书等)。通过控制协议,WFOE 实际取得运营公司的大部分甚至全部管理权、表决权和利润,从而实现合并财务报表的目的。

Q41:什么是 Term Sheet?

Term Sheet 又称 TS、投资意向书、条款清单等,是在 VC 投资中投资人初步确定投资意向后,向创始人罗列的本次投资的核心条款,一般包括投资金额、股权比例、交割条件、投资人的主要权利等。Term Sheet 的作用是提纲挈领,总结双方就本次投资商业条款的一些共识,减少日后起草投资协议过程中的沟通成本。

Term Sheet 整体一般不具有法律约束力,仅仅是君子协议。但部分条款,比如独家期(限制公司和创始人与其他投资人接触的条款)、保密、费用承担等条款往往特别说明具有约束力,毕竟在签署 Term Sheet 至投资协议签署往往有时间间隔,投资人希望提前锁定投资机会。

进一步地,即便是不具有约束力的条款(如投资人的主要权利),也有很重大的意义,因为如果在 Term Sheet 中谈定的事项,后续会反映在投资协议中,而投资协议无疑是约束性的。如果在投资协议谈判阶段,任何一方推翻 Term Sheet 中谈定的事项,会被认为前后立场不一致,处于不利的谈判地位。因此,对于 Term Sheet,切不可因其无约束力就大笔一挥。

Q42:投资协议中为什么要有公司出具的披露函?

披露函一般作为上表中的投资协议(如增资协议或境外结构中的 Share Purchase Agreement)的一个部分,是对投资协议中陈述和保证条款的补正、说明和反面披露。投资协议很大的一块内容是公司和创始人的陈述和保证,即对于交割日前公司的各方面状况作出说明。这些陈述和保证都是标准化的合同用语,基本都是确认公司不存在瑕疵。但实际上公司的情况多种多样,不可能完美无瑕。因此,需要披露函对陈述和保证进行修正,是一种否定之否定,也是对投资人履行披露义务。

披露函一般由公司方面聘请的律师准备,并在交割时连同投资协议签署版本发给投资人。

Q43:如何平衡新投资人和前轮投资人之间的利益?

公司在 B 轮融资及以后,需要考虑协调不同新投资人和前轮投资人之间权利的平衡。通常来说,公司往往希望新投资人沿用前轮投资人的权利,减少谈判成本。即便投资人同意公司的提议,一般也会强调对于清算优先权等权利的行使顺序,新投资人要优先于前轮投资人。

Q44:如何确保多轮融资后创始人对公司的控制权?

公司多轮融资后,创始人的股份比例已经大为稀释,其持股比例也往往低于50%甚至不再是最大单一股东。在此种情况下,创始人可以通过如下方式绑定对公司的控制权:

在董事会成员总数上,尽量设置单数,而且创始人一方可以提名或委派的董事人数要占优。比如 7 名董事中,创始人指派至少 4 名。下一轮新投资人要求指派一名董事,则总数增加至 9 名,创始人指派至少 5 名;

与其他股东合纵连横或一致行动,要求其他创始人或投资人将投票权授予创始人,由创始人代为表决;

如采用境外架构,还可以设置 AB 股。即某一类普通股的投票权是其他股份代表的表决权的数倍。但是如果采用内资架构,则由于中国公司法强调同股同权,因此 AB 股在中国暂无法落地。

Q45:什么时候开始考虑上市?

上市是公司发展过程中里程碑性质的事件,在不同的公开市场挂牌上市对公司的要求都有不同,但普遍性的有较高的业绩要求,因此,创业初期可以将上市作为一个发展目标,但是具体考虑此问题为时尚早。在公司引入投资人的前提下,投资人往往也会在此方面给予一定引导。

Q46:创始人打算退出时需要考虑哪些法律问题?

在有投资人的情况下,需要注意:

股权转让限制:投资协议中一般约定,在上市前创始人不得转让其持有的股权,因此创始人并不能说走就走。

清算优先权:如果退出交易中公司股权全部或大部分转让,该项交易可能构成投资协议中约定的 Trade Sale,投资人有权依据清算优先权(liquidation preference)条款优先从出售对价中进行分配,如果约定了投资人参与剩余分配的权利(participation),则投资人还有权按照股比与创始人进行分配。创始人可获得的退出回报份额可能与其持股比例并非一一对应。

另外,还需要注意竞业禁止:对于买家而言,收购另一家公司后,较为担心的是公司的原班核心人马另起炉灶,这对于买家而言是不可接受的。因此,买家往往会要求创始人继续为公司服务一定期限,或至少承担一定的竞业禁止义务。

Q47:公司无法继续经营的出路有哪些?

低价融资:低价融资(down round)即下一轮融资的投前估值低于上一轮投后估值,由此可能触发现有投资人的反稀释权(anti-dilution),创始人可以和现有投资人协商请求投资人放弃行使反稀释权,与公司共渡时艰;

出售或合并:如公司本身继续独立发展的前景不明,委身于人或者与竞争对手进行合并也是选择项之一。在出售或合并的情况下,该项交易可能构成投资协议中约定的整体出售(Trade Sale),投资人有权优先从出售对价中进行分配。

清算:在前两种方式均无法挽救公司的情况下,创始人可以考虑对公司进行清算。

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